Todo contrato que documenta una transacción que implique la adquisición de una empresa o negocio (ya sea por fusión, compra de acciones y/o activos) (“M&A”) debe llevar un apartado de declaraciones conocido en el derecho anglosajón como Representations & Warranties (los “Reps & Warranties” o “R&W”), en el cual cada parte (vendedor y comprador) hace diversas declaraciones y aseveraciones en favor de la otra con el objeto de manifestar aspectos y situaciones relacionados principalmente con su personalidad y capacidad, el estado actual de la empresa, su participación en el capital social y los activos y pasivos objeto de la transacción.

 

Este artículo pretende identificar algunos de los Reps & Warranties básicos y más comunes que el vendedor hace en favor del comprador en toda transacción de M&A y explicar brevemente sus implicaciones contractuales.

 

Cada transacción de M&A tiene sus particularidades, por lo que las declaraciones del vendedor pueden variar de una transacción a otra. Incluso, habrá casos en los que un vendedor no pueda, no quiera o no deba hacer cierta declaración, para no incurrir en falsedad o inexactitud, según el contexto de la negociación y las circunstancias propias de la operación.

 

Este artículo va dirigido al empresario o empresaria que pretenda participar en alguna transacción de M&A.

 

1. Reps & Warranties del Vendedor:

 

Los Reps & Warranties del vendedor son declaraciones que el vendedor hace al comprador con respecto a su personalidad y capacidad y con respecto a la empresa objeto de la venta (la “Target”). A continuación identificamos algunos de los Reps & Warranties básicos y más comunes que hace el vendedor:

 

1. Identidad y Personalidad

 

El vendedor hace declaraciones al comprador respecto de su identidad, personalidad y capacidad para celebrar el contrato y consumar la transacción objeto del mismo. Asimismo cuando el vendedor actúa por conducto de apoderado, éste debe declarar que su apoderado cuenta con facultades suficientes para firmar en su nombre y representación.

 

1. Propiedad de la Cosa objeto de Transacción

 

El vendedor declara ser el legítimo dueño de la cosa que se pretende vender (ya sean acciones y/o activos) y tener el derecho para transmitirlos al comprador. Declara además que no requiere consentimiento o autorización de terceros para tales efectos o que, en caso de requerirlos ya cuenta con ellos o contará con ellos previo al cierre.

 

1. Suficiencia de los Activos de la Target

 

El vendedor declara que la Target objeto de la transacción cuenta con todos los activos y derechos suficientes para operar en la forma que venía operando y para seguir operando así en el curso ordinario de negocio y que es propietaria (o arrendataria o licenciataria) de dichos activos o derechos y que los mismos están libres de cualquier gravamen.

 

1. Situación Financiera de la Target

 

El vendedor declara que los estados financieros de la Target (entregados al comprador) fueron preparados conforme a las normas de contabilidad generalmente aceptadas y que dichos estados financieros reflejan adecuadamente la situación financiera de la Target. Es recomendable que una firma de contadores contratados por el comprador valide que la información proporcionada efectivamente refleje la situación financiera de la Target.

 

1. Deudas y Pasivos de la Target

 

El vendedor declara que los estados financieros de la Target y los anexos del contrato reflejan todas las deudas y pasivos de la Target, y que no existen pasivos adicionales. La definición de “pasivos” o “endeudamiento” toma especial relevancia para este R&W, ya que muchas veces se piensa que “pasivos” es solamente dinero que se tomó prestado, sin embargo pueden existir pasivos como anticipos recibidos, depósitos recibidos, garantías por cumplir a clientes, pasivos laborales no realizados, impuestos por pagar, avales y fianzas otorgadas por la Target, entre otros. 

 

1. Permisos y Autorizaciones Gubernamentales

 

El vendedor declara que la Target cuenta con todos los permisos, licencias y autorizaciones gubernamentales (federales, estatales y municipales) necesarios para operar el negocio, los cuales están vigentes, y que no existe incumplimiento o causa de revocación de los mismos. Estos permisos, licencias y autorizaciones pueden ser de diversa índole (operativa, ambiental, laboral, etc.). La auditoría legal (due diligence) previa a la transacción podrá arrojar un informe sobre el estatus de dichas cuestiones. El contrato que regule la transacción deberá dejar claro las responsabilidades de cada parte con respecto a la ausencia de tales permisos y autorizaciones, y con respecto a las posibles consecuencias económicas adversas derivadas de dicha situación.

 

1. Contratos Materiales

 

El vendedor hace una lista de sus contratos materiales, incluyendo los contratos celebrados con instituciones financieras, con sus principales proveedores y clientes, y contratos celebrados con sus propios accionistas y partes relacionadas. El vendedor declara que no existen incumplimientos bajo dichos contratos ni situaciones que puedan derivar en reclamaciones o causas de recisión acorde a los términos de éstos.

 

1. Derechos de Propiedad Industrial e Intelectual

 

Es práctica común que la propiedad industrial que utiliza una Target sea propiedad de sus accionistas (parte vendedora) o de terceros, tales como marcas, patentes, modelos de utilidad, software, etc. Los documentos de toda transacción de M&A deben establecer que la Target cuenta con todos los derechos de propiedad industrial e intelectual que requiere para operar como lo ha venido haciendo, que dichos derechos no violan derechos de terceros, que todos los empleados, trabajadores, ejecutivos, colaboradores y prestadores de servicios que hubieren participado en el desarrollo de dicha propiedad industrial e intelectual han cedido correctamente en favor de la Target todos sus derechos económicos respecto de los derechos de IP en mención. Igualmente, cuando se utilizan licencias de terceros para operar el negocio, es importante garantizar que dichas licencias son renovables por un tiempo razonable para continuar operando la Target.

 

1. Asuntos Laborales

 

La legislación laboral en México establece obligaciones que muchas veces son gravosas para el patrón. En toda operación de M&A, el vendedor debe declarar que la Target como patrón ha cumplido con todas sus obligaciones de carácter laboral y de seguridad social. En algunos casos, la Target tiene obligaciones de carácter laboral derivadas de los contratos colectivos de trabajo celebrados con sindicatos. En otros casos existen obligaciones derivadas de los contratos individuales de trabajo celebrados con sus trabajadores, tales como Golden parachutes, opciones para comprar acciones de la Target, phantom stock, entre otros. Todas esas obligaciones deben ser divulgadas al comprador para que éste las tome en cuenta al fijar el precio al cual está adquiriendo la Target.

 

1. Cumplimiento de Leyes y Obligaciones Fiscales

 

El vendedor declara que la Target se encuentra en cabal cumplimiento con las leyes aplicables y sus obligaciones fiscales, señalando que no ha sido objeto de multa,  sanción y, en general, cualquier reclamo por parte de las autoridades respectivas (mismas que varían en cada caso en específico, dependiendo del giro de negocio de la Target). En caso de existir, el vendedor puede declarar cuáles son los incumplimientos existentes a la fecha y el proceso que está llevando a cabo para remediar dicha situación.

 

1. Relevancia e Implicaciones de los Reps & Warranties en una transacción de M&A.

 

La importancia de los Reps & Warranties radica en que, de resultar falsos, inexactos o insuficientes previo que quede consumada la transacción (es decir, entre la firma y el cierre) el comprador tendrá el derecho a no consumar la adquisición de la Target y a reclamar el pago de una pena convencional pactada (o de los daños y perjuicios  que se le hayan causado en virtud de la falsedad o inexactitud).  En caso de que la falsedad, inexactitud o insuficiencia sea identificada (o reclamada) en forma posterior a consumada la transacción (post cierre), el vendedor continuará teniendo obligaciones frente al comprador por un tiempo preestablecido y deberá indemnizarlo (ya sea mediante el pago de una pena convencional o mediante procedimiento judicial o arbitral).

 

Dicho pago de daños y perjuicios puede ser cobrado por el comprador de distintas maneras, entre las más comunes podemos señalar las siguientes: (i) con cargo a un escrow account que las partes hubieren establecido como parte de la transacción; (ii) por vía de compensación, en caso de que parte del precio u otras obligaciones de pago a cargo del comprador estén pendientes de pago, (iii) pago directo voluntario por el vendedor, y/o (iv) por vía de arbitraje o procedimiento judicial, según lo hubieren estipulado las partes en el contrato.

 

La información aquí contenida se incluye únicamente para efectos informativos y no constituye asesoría legal o de cualquier otra índole. Para mayor información favor de contactar a Sergio A. Garza-Corona al correo electrónico sgarza@garzaduran.com.